LE CLAUSOLE SOCIALI NEI CONTRATTI D’APPALTO

I principi normativi nell’applicazione delle clausole sociali nei contratti collettivi

Nell’attuale contesto economico fondato sulla globalizzazione dei mercati nonché sulla competitività serrata tra operatori economici, particolare attenzione, dalla prospettiva sindacale, viene prestata alla salvaguardia dei livelli occupazionali nell’ipotesi di cessione d’azienda ovvero subentro nei contratti d’appalto.

Le due fattispecie sono disciplinate dall’ordinamento nel senso di una netta differenziazione: infatti, mentre per l’ipotesi di cessione d’azienda, l’art. 2112 cc non lascia alcun dubbio in ordine all’obbligo, per il cessionario, di trasferimento automatico dei contratti di lavoro (a tutti i livelli), per quello che concerne l’appalto le tutele occupazionali, salvo alcune deroghe, non hanno fonte legale ma trovano la loro disciplina nei contratti collettivi e nel capitolato della gara (c.d. lex specialis).

A rimarcare tale differenza, interviene l’art 29, comma 3 del Dlgs n. 276/2003 (“Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro”) secondo il quale “…il contratto d’appalto non costituisce trasferimento d’azienda o parte d’azienda”: questo significa, che non si applicano all’appalto le garanzie previste in ordine al mantenimento dei diritti dei lavoratori previsti nella cessione d’azienda.

Preliminarmente, appare utile menzionare la definizione codicistica del contratto d’appalto contenuta nell’art 1655 secondo la quale “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di una opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”.

Dalla suddetta definizione, emerge la caratteristica principale del contratto in commento: l’autonomia, rispetto al committente, nell’organizzazione dei mezzi di produzione per l’esecuzione del contratto stesso. Tra i mezzi di produzione è annoverato il fattore lavoro.

Per ovviare al problema dell’eventuale cessazione dei rapporti di lavoro derivante dalla perdita dell’appalto (la quale è inquadrabile nell’ambito dei licenziamenti individuali plurimi per giustificato motivo oggettivo ex legge n. 604/1966), le organizzazioni sindacali hanno previsto, nei CCNL di settore, le c.d. clausole sociali, in modo da sopperire alla mancanza di una tutela legale in tal senso.         Appare utile ricordare che, per quello che concerne il personale di ferrovie e tramvie e delle linee di navigazione interna, l’art 26 del R.D. n. 148/1931 sancisce la tutela dell’occupazione in caso di subentro di nuovo concessionario.

Nell’ambito degli appalti pubblici, l’art 50 del nuovo codice dei contratti sancisce che “…i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81…”.                                                                          

In tal senso, le recenti linee guida adottate dall’Anac (Autorità Nazionale Anticorruzione), ai sensi dell’art 213, comma 2 del codice degli appalti pubblici, dispongono in ordine alle modalità di applicazione e di funzionamento delle clausole sociali, soprattutto, nel senso dell’obbligo per le stazioni appaltanti:

  1. di recepire le clausole stesse nella lex specialis (l’insieme di norme contenute nel bando nonché nel capitolato) e nel contratto di appalto;
  2. della necessaria osservanza dei contratti collettivi di settore nell’applicazione delle clausole sociali.                          Occorre ricordare, che, come specificato dall’anticorruzione (punto 4.2), le imprese sono tenute ad osservare la prescrizione relativa all’assorbimento del personale uscente contenuta nei contratti collettivi a prescindere dalla previsione ad hoc inserita nel bando ovvero nel contratto, in forza del richiamo a tali contratti operato dall’art. 50 del codice in commento. Per quello che concerne l’efficacia delle clausole sociali, questa incontra un limite insormontabile;
  3. nei principi dettati dall’UE, nello specifico gli interventi giurisprudenziali adottati dalla Corte di giustizia la quale ha da sempre sostenuto che le clausole sociali vadano formulate in modo da contemperarne l’applicazione ai principi di “libertà di stabilimento”, di “libera prestazione dei servizi”, di “concorrenza” e di “libertà di impresa”;
  4. nei principi della nostra costituzione in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale ex art 41 Cost (fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto) e di concorrenza (le clausole sociali non possono configurare barriere alla partecipazione delle gare).

Tali principi sono stati richiamati nella sentenza n. 03471/2018 emessa dal Consiglio di Stato, la quale ha disposto che “…l’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente…”.

In conclusione, la tutela dei livelli occupazionali prevista in ordine agli appalti pubblici è, a parere dello scrivente, molto debole, poiché, la disciplina comunitaria (soprattutto negli sviluppi della giurisprudenza) nonché quella nazionale tendono a far prevalere il principio secondo il quale le clausole sono legittime nel limite dell’esigenze produttive dell’appaltatore. Di conseguenza, il subentrante potrà sempre eccepire alla stazione appaltante l’incompatibilità tra l’obbligo dell’assorbimento del personale, in precedenza, utilizzato rispetto all’architettura organizzativa da questo programmata.

Alla stessa stregua, le tutele inserite nei contratti collettivi di categoria soffrono di due profonde criticità:

  1. l’applicabilità ai soli imprenditori aderenti alle associazioni datoriali sottoscriventi il contratto (no efficacia erga omnes);
  2. la necessaria riconferma delle clausole in sede di rinnovo dei contratti stessi.

Categoria: Lavoro & Diritto

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