IL DIFFICILE CAMMINO DEL CONCORDATO ATAC: LA SEGNALAZIONE DELL’AUTORITA’ ANTICORRUZIONE 

La proroga del contratto di servizio in house providing è stata resa necessaria dall’esigenza, ravvisata dall’assemblea capitolina, di garantire la continuità del trasporto pubblico locale; non dello stesso avviso l’Anticorruzione la quale interviene adducendo la violazione della disciplina europea in materia.

         Il trasporto, nella sua accezione generale, è un settore molto delicato sul quale, in via diretta ovvero trasversale, intervengono numerosi attori, ognuno con le proprie aree di competenza.

         Oltre al Ministero dei Trasporti, sono presenti:

  • l’autorità di regolamentazione dei trasporti (ART);
  • l’autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM);
  • l’autorità nazionale anticorruzione (ANAC)

le quali, a vario titolo, rappresentano un presidio alla regolarità dei processi che governano un settore, soprattutto nella sua declinazione di TPL, a forte rilevanza sociale.

         Occorre considerare, preliminarmente, l’apparato normativo che disciplina il settore: l’impianto nazionale è implementato dall’ordinamento comunitario il quale risulta imperniato sul “principio della concorrenza” (artt 101-102 TFUE).

         In tal senso, la questione sulle procedure di affidamento per l’erogazione dei servizi di TPL, la cui disciplina è contenuta nel Reg. UE n. 1370/2007, assume un ruolo cruciale. In estrema sintesi, le modalità di affidamento contenute nell’art. 5 del Regolamento UE si estrinsecano nell’evidenza pubblica, nell’erogazione diretta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice attraverso un veicolo societario costituito ad hoc e da questa controllato (c.d. “in house”) e nell’affidamento diretto ad un soggetto terzo. Nonostante l’esplicito favor verso la procedura competitiva, il legislatore europeo ha demandato alla legislazione nazionale degli Stati membri la facoltà di recepire le altre due modalità.

         Appare evidente che la corrente riformatrice-liberista dell’UE ha inciso in maniera determinante sugli impianti normativi nazionali; tale “ingerenza” si è spinta a tal punto, che in alcuni Stati membri (tra i quali l’Italia), è prevista una “sanzione” per l’ente che adotta le procedure alternative. A livello nazionale, un esempio evidente, è riscontrabile nella falcidia dei trasferimenti dal fondo nazionale trasporti per i soggetti che non indicono gare competitive (D.L. n. 50/2017).

         Comunque, al netto delle considerazioni politico-economiche, l’ANAC ha avviato (in data 19.01.2018) un procedimento di vigilanza, nello specifico un’indagine conoscitiva, a fronte della delibera dell’Assemblea Capitolina (A.C.) n. 2/2018 la quale ha previsto la proroga di due anni dell’originario termine, fissato al 3.12.2019 (data di entrata in vigore dell’art. 5 Reg. UE), del contratto di servizio con ATAC subordinando la stessa all’omologazione del concordato preventivo con continuità.

         Tale delibera è stata oggetto di numerose segnalazioni destinate all’ANAC, tra le quali quelle formulate dall’AGCM nel senso di una presunta violazione dell’art. 5 par. 5 Reg Ue nella parte in cui consente la proroga, in via esclusiva, in casi di emergenza, ossia l’imminente pericolo dell’interruzione del servizio; secondo l’antitrust, la motivazione adotta dal Comune di Roma a sostegno della proroga risulta infondata, poiché, tale pericolo sarebbe stato comunque superato, nonostante lo stato di dissesto della concessionaria, attraverso l’attivazione delle ulteriori procedure di composizione della crisi d’impresa (il fallimento nella sua declinazione dell’esercizio provvisorio nonché l’Amministrazione Straordinaria) le quali avrebbero garantito il servizio nelle more dell’espletamento della gara pubblica. In buona sostanza, il pericolo d’interruzione, a fondamento del provvedimento capitolino, non si sarebbe verificato nonostante la crisi del concessionario poiché sarebbe stata attivata la gestione commissariale ovvero della curatela la quale avrebbe accompagnato il servizio in costanza di nuova aggiudicazione.

         La delibera ANAC n. 270 del 26 marzo 2019, si profila quale epilogo dell’attività istruttoria in commento nella quale si invita l’Atac e il Comune di Roma, a controdedurre i rilievi sollevati nelle segnalazioni le quali sono state, successivamente, condivise dall’Anticorruzione. A tal riguardo le criticità concernono:

  1. a) la carenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano la proroga                     biennale del contratto di servizio oltre la naturale scadenza                                 originariamente prevista al 3.12.2019;
  2. b) le carenze relative agli obblighi motivazionali in tema di affidamenti                    in house;
  3. c) le riscontrate criticità nelle modalità di attuazione del controllo                            analogo nei confronti della partecipata da parte dell’ente affidante.

         Entrando nel merito della delibera, la stessa ricostruisce, in modo puntuale, tutte le vicende della società Atac dal 2010 ad oggi: tale percorso storico mette in evidenza una tendenza sistematica alla proroga del contratto di servizio a favore della partecipata nonostante le criticità emerse nella gestione sia in termini di efficienza e qualità di quanto erogato e sia nei risultati economici conseguiti.

         L’elemento chiave che ha portato all’estensione della durata del contratto in essere (fino al 3.12.2021), è ravvisabile nella procedura di concordato preventivo con continuità intervenuta a settembre 2017 la quale ha investito la società ATAC. Su invito dell’amministrazione capitolina, la partecipata ha illustrato, a mezzo relazione (3.11.2017), la necessità di un provvedimento al fine di rendere concretizzabile il processo di risanamento avviato con il deposito del ricorso di concordato preventivo.   Solo con l’intervento di un valido titolo giuridico coerente con l’orizzonte temporale del piano stesso (circa 4 anni) era possibile realizzare la prospettiva della continuità aziendale; tale titolo era ravvisabile nella proroga fino al 3.12.2021 del contratto di servizio (in linea con la durata del piano industriale).

         Inoltre la relazione pose l’accento sul concreto e attuale pericolo di un’interruzione del servizio in modo così convinto da rendere impraticabile l’affidamento dello stesso ad altro gestore date le tempistiche necessarie al trasferimento degli assets nonché all’avvio dell’attività; in tal senso, i vertici aziendali hanno evidenziato come la stessa AGCM sollevò alcune criticità in ordine alla durata delle procedure pubbliche (stimata in circa 4-5 anni).

         Altro nodo da sciogliere riguardò la questione dei crediti che il Comune vantava nei confronti della stessa Atac: qualora si fosse configurata l’ipotesi liquidatoria (rectus il fallimento), questi sarebbero stati falcidiati, con ripercussioni sulla collettività, dato il loro rango di “postergati” rispetto all’intero ceto creditorio.

         Il senso della relazione era chiaro: la proroga del servizio si configurava quale atto necessario per la riuscita della procedura concordataria e il pericolo dell’interruzione del servizio non poteva aspettare il corretto esplicarsi dell’evidenza pubblica.

         L’Assemblea Capitolina, sulla scorta della relazione di cui sopra, ha deliberato nel senso della proroga adducendo:

  • l’imminente pericolo dell’interruzione del servizio;
  • la salvaguardia del valore degli assets aziendali i quali, nell’ipotesi liquidatoria, sarebbero stati deprezzati a fronte della soddisfazione delle pretese creditorie;
  • il rilancio della società ATAC, al fine di ricollocarla sul mercato con un profilo più concorrenziale;
  • la tutela della posizione creditoria vantata dall’amministrazione.

         Appare evidente che nell’istruttoria in commento, ad avviso dello scrivente, non sono state prese in considerazione, in modo congruo, le conseguenze, in termini di perdita di valore del complesso aziendale, derivante dalla gestione commissariale e della curatela. In buona sostanza, tali forme di gestione interinale vengono definite “conservative” nel senso che sono finalizzate al mero mantenimento dell’attività d’impresa con lo specifico scopo di collocare sul mercato, in modo più remunerativo, l’azienda e soddisfare, successivamente, le pretese creditorie. Questo si traduce nell’assenza di un plausibile piano industriale, nel senso degli investimenti, il quale necessita di una prospettiva di lungo periodo. In assenza di un piano d’investimenti sarebbe impossibile il raggiungimento di quei volumi di produzione (Km/vettura) ipotizzati, attualmente, nel piano concordatario.

         In conclusione, l’ANAC ha assecondato le criticità concernenti la carenza dei presupposti per la legittimità della proroga ex art. 5 par. 5 Reg. UE, considerando la scelta dell’amministrazione capitolina non in conformità del dettato europeo nonostante l’illustrazione di uno scenario liquidatorio sfavorevole in termini di servizio, livelli occupazionali e rilancio industriale dell’impresa.

Categoria: Attualità

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