LICENZIAMENTO DEL PENSIONANDO

Una delicata alchimia regola l’Ordinamento giuslavoristico italiano che cerca di tenere in difficile equilibrio la protezione del lavoratore e la libera organizzazione imprenditoriale in un quadro di drafting costituzionale delineato negli artt. 35 e 41, correlati con il fondamentale art. 3, comma 2.
Non può sfuggire a questo equilibrio l’istituto del licenziamento, soggetto sempre e comunque a motivazione, salvo esso sia ad nutum, cioè relativo al lavoratore in prova, al dirigente, al lavoratore sportivo o domestico, nonché al pensionando1.
Già per l’art. 11 della legge n. 604/1966, infatti, restavano inapplicabili le tutele contro i licenziamenti illegittimi per il dipendente che avesse raggiunto i “(…) requisiti di legge per avere diritto alla pensione di vecchiaia o che [avesse] comunque superato il 65° anno di età (…)”, norma questa più volte toccata, soprattutto sotto l’aspetto della parità fra sessi, dall’intervento della Consulta2 e che vide la propria novella nell’art. 4 della legge stessa.
Fortemente intriso del secondo comma dell’art. 38 Cost., esso prevedeva la possibilità del recesso ad nutum nei confronti di quei “(…) prestatori di lavoro ultrasessantenni, in possesso dei requisiti pensionistici (…)”, salvo essi avessero optato, sei mesi prima, per la prosecuzione della contribuzione pensionistica e, comunque, non oltre il 65° anno.
In subiecta materia la “riforma Amato” intervenne poi su due fondamentali punti: a) l’elevazione dell’età pensionabile (65 anni per gli uomini, 60 per le donne); b) l’aumento dell’anzianità contributiva (20 anni). Annullando di fatto l’onere di opzione da parte del lavoratore, il d.lgs. n. 503/1992 reintroduceva però la differenziazione di età fra uomo e donna per l’accesso a pensione, eliminata dalla legge n. 108/1990 e su cui l’obiter dictum di Consulta3 e legittimità4 era intervenuto per separare l’età lavorativa dall’età pensionabile.
Dal 1/1/2000 quindi e, comunque, fino al 31/12/2011, con l’entrata a regime della citata riforma, i lavoratori pensionandi di entrambe i sessi potevano essere soggetti al libero recesso datoriale dopo aver superato la medesima età.
Con l’introduzione delle “finestre di accesso alla pensione”5, ad opera della legge n. 247/2007, fu prevista una traslazione del pagamento della pensione dopo alcuni mesi dalla maturazione del diritto. Detta norma non fu ben articolata con le previsioni dell’art. 4 della vigente legge 604, per cui esisteva un forte rischio per il lavoratore di trovarsi senza un sostentamento per un periodo minimo di 3 mesi che aumentava, ratione temporis, secondo quanto stabilito dalle finestre.
Il Legislatore, dopo un passaggio correttivo della prassi amministrativa6, è intervenuto con l’art. 6, comma 2, della legge n. 31/20087 che stabiliva che “(…) l’efficacia delle disposizioni di cui all’art. 18 della l. 20/5/1970, n. 300, e successive modificazioni, nei confronti del prestatore di lavoro nelle condizioni previste dall’art. 4, comma 2, della l. 11/5/1990, n. 108, è comunque prorogato fino al momento della decorrenza del trattamento pensionistico di vecchiaia spettante al prestatore medesimo (…)”.
A seguito della riforma pensionistica del 2012 (art. 24, decreto legge n. 201/2011, convertito con modifiche nella legge 22/12/2011, n. 214), si è posto il problema relativo al diritto del lavoratore alla conservazione del posto sino al 70° anno di età in quanto, con la norma in parola8, le tutele previste a favore del dipendente illegittimamente licenziato si applicano sino a che quest’ultimo non abbia compiuto 70 anni, anche quando abbia raggiunto l’età prevista per l’accesso alla pensione di vecchiaia.
Il “decreto salva Italia”, infatti, con riferimento alla pensione di vecchiaia (quella cui si arriva per raggiunti limiti di età), è intervenuto su due punti fondamentali: a) innalzamento dell’età pensionabile con un meccanismo di adeguamento alla speranza di vita, finalizzato ad elevare, di solito biennalmente, l’età anagrafica necessaria ad accedere automaticamente alla pensione (per il 2018, 66 anni e 7 mesi con un’anzianità contributiva minima di 20 anni); b) introduzione di incentivi a favore dei lavoratori che, pur in possesso dei requisiti pensionistici, decidessero di rimanere in servizio fino a 70 anni, tra i quali il diritto potestativo del prestatore alla conservazione del posto di lavoro fino al compimento dell’età predetta, con le tutele previste in suo favore in caso di licenziamento non sorretto da giusta causa o giustificato motivo (reale od obbligatoria, a seconda della dimensione occupazionale9 dell’impresa).
Va qui ricordato che, in sede di interpretazione autentica10, il decreto legge n. 101/2013, c.d. “salva pubblica amministrazione”, all’art. 2, comma 5, ha precisato che “(…) l’articolo 24, comma 4, secondo periodo, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214, si interpreta nel senso che per i lavoratori dipendenti delle pubbliche amministrazioni il limite ordinamentale, previsto dai singoli settori di appartenenza per il collocamento a riposo d’ufficio e vigente alla data di entrata in vigore del decreto-legge stesso, non è modificato dall’elevazione dei requisiti anagrafici previsti per la pensione di vecchiaia e costituisce il limite non superabile, se non per il trattenimento in servizio o per consentire all’interessato di conseguire la prima decorrenza utile della pensione ove essa non sia immediata, al raggiungimento del quale l’amministrazione deve far cessare il rapporto di lavoro o di impiego se il lavoratore ha conseguito, a qualsiasi titolo, i requisiti per il diritto a pensione (…)”.
Possiamo quindi asserire per quanto sinora esposto che oggi, nel rapporto di lavoro privato, esiste un incentivo per il dipendente che vuole trattenersi al lavoro sino a 70 anni (con ulteriori 7 mesi per adeguamento all’aspettativa di vita fino al 2018), mentre nel settore pubblico, dopo l’abolizione del trattenimento in servizio, l’amministrazione ha addirittura l’obbligo di cessare dal servizio il dipendente11.
Il datore di lavoro privato perciò può licenziare, per raggiunti limiti di età, il lavoratore che abbia compiuto 66 anni e 7 mesi ed abbia anche il requisito minimo contributivo per la pensione di vecchiaia (20 anni) ed il divieto di licenziamento permane anche nel caso in cui, prima del raggiungimento del limite di età, il dipendente abbia raggiunto la c.d. “pensione anticipata” (42 e 10 mesi per il 2018), cioè la vecchia pensione di anzianità12.
È sempre possibile invece, in costanza di libera recedibilità e previo accordo con l’azienda, la permanenza in servizio sino a 70 anni e 7 mesi13.
Qualora sia il dipendente pubblico ad aver raggiunto i requisiti pensionistici,   l’amministrazione deve cessarlo dal servizio se egli ha compiuto anche l’età ordinamentale, cioè quella prevista per la cessazione dall’ordinamento cui appartiene il lavoratore e, nel caso in cui essa età non sia stata raggiunta, ma ci siano i requisiti per la pensione, la cessazione è a discrezione dell’amministrazione, come evidenziato nella tabella sottostante.

Va evidenziata in questo ambito la Circolare ministeriale per la Semplificazione e la P.A. n. 2 del 19/2/2014 che ha affermato che, anche qualora il dipendente sia in possesso dei requisiti per la pensione anticipata (nel 2018, 42 anni e 10 mesi di contributi per gli uomini, un anno in meno per le donne), può essere collocato a riposo d’ufficio solo al raggiungimento dei 62 anni d’età, cioè al parametro previsto dalla riforma ai fini della percezione del trattamento anticipato senza penalizzazioni, che continua a restare in vigore nonostante la legge n. 232/2016 abbia abrogato le penalizzazioni stesse.
Proseguire il rapporto di lavoro pubblico oltre il limite d’età ordinamentale, oppure oltre l’età prevista per il trattamento di vecchiaia, è però eccezionalmente permesso solo per garantire la maturazione dei requisiti contributivi minimi (20 anni) per l’accesso alla pensione, ma sempre senza superare i 70 anni 7 mesi (limite fino al 2018, cui vanno aggiunti i futuri adeguamenti alla speranza di vita).
Per quanto riguarda la determinazione dei periodi utili al raggiungimento della pensione, deve essere considerata tutta l’anzianità contributiva accreditata, tanto nella gestione ex Inpdap, quanto nelle altre diverse gestioni che il dipendente può valorizzare senza oneri, ai fini del diritto e dell’ammontare del trattamento, utilizzando gli istituti gratuiti del cumulo o della totalizzazione.
Il datore però difficilmente riesce a ricostruire l’estratto conto previdenziale di un dipendente in quanto esso è un dato fortemente “sensibile” ai fini della privacy. L’autorizzazione all’uso e soprattutto la sua consegna con il curriculum vitae, al momento dell’assunzione, potrebbe di certo facilitare la gestione di un libero recesso nei confronti del futuro pensionando. A tal fine14 però, con apposito provvedimento legislativo, “(…) si potrebbe ipotizzare un accesso, con apposite credenziali, del datore di lavoro limitatamente ai dati relativi alla sola anzianità contributiva del lavoratore, similmente a quanto avviene oggi per i certificati medici, per i quali l’Inps ha messo a disposizione del datore di lavoro una specifica funzionalità per la ricerca degli attestati mediante il codice fiscale e il numero di protocollo rilasciato dal medico al lavoratore (…)”.
La realtà italiana, per quanto articolata possa sembrare, si presenta comunque abbastanza semplice. Il continuo aumento di età pensionabile e contribuzione minima portano infatti i lavoratori a cercare ogni tipo di uscita, soprattutto in considerazione del fatto che, una volta a regime la “riforma Fornero”, non ci sarà più differenza fra pensione di anzianità (oggi anticipata) e di vecchiaia con una qualche facilitazione dell’utilizzo della risoluzione ad nutum.
Se da una parte le imprese cercano15 infatti di “(…) sapere con certezza quando e come poter esercitare il diritto di recesso (…), [dall’altra] i lavoratori vorrebbero conoscere con esattezza il termine finale di operatività delle tutele contro il licenziamento e le eventuali modalità con le quali esercitare il diritto potestativo per proseguire l’attività lavorativa (…)”. La proposta dell’attuale Governo (c.d. “quota 100”) tuttavia sembra foriera di ulteriore incertezza al problema del libero licenziamento del pensionando, per cui l’equilibrio di cui si diceva all’inizio dovrà essere ricercato negli accordi inter partes, anche di tipo collettivo come è successo con la legge n. 223/1991, per evitare che siano poi le pronunce giudiziali a farla da padrone16.
Ad opinione di chi scrive, il progetto governativo di ricambio generazionale può senza dubbio servire all’ammodernamento dell’impresa con la ricerca di giovani skills nelle risorse umane, ma esso difficilmente potrà allentare quel perverso rapporto di 1 pensionato/1 lavoratore attivo se non si crea ulteriore lavoro, sicuramente necessario anche esso all’equilibrio economico-finanziario cui purtroppo anche la nostra previdenza è legata.

[1] Nel lavoro subordinato privato, la tipicità e tassatività delle cause d’estinzione del rapporto escludono risoluzioni automatiche al compimento di determinate età ovvero con il raggiungimento di requisiti pensionistici, diversamente da quanto accade nel lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in tema di collocamento a riposo d’ufficio, al compimento delle età massime previste dai diversi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche stesse. Così Cass. 29/12/2014, n. 27425, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2015, p. 306.
[2] Corte Cost. n. 137/1986 e n. 498/1988.
[3] Secondo la Consulta (Corte Cost. 20/6/2002 n. 256, in FI, 2003, parte I, p. 2577) è infondata data la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 4, secondo comma, l. 11/5/1990 n. 108, dell’art. 6 d.l. 22/12/1981 n. 791, convertito, con modificazioni, in l. 26/2/1982 n. 54, dell’art. 6, primo comma, l. 29/12/1990 n. 407, modificato dall’art. 1, secondo comma, d.lgs. 30/12/1992 n. 503, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, primo comma, stesso d.lgs. n. 503, come modificato dall’art. 11, primo comma, l. 23/12/1994 n. 724, nella parte in cui prevedeva, in via transitoria, che, mentre gli uomini conservano la stabilità del posto di lavoro fino al compimento del 63mo anno di età, le donne potevano continuare fino al 60mo anno e per poter usufruire del prolungamento al 63mo anno erano soggette all’onere di opzione, in riferimento agli artt. 3 e 37 della Costituzione.
[4] Al datore di lavoro è imposto il divieto -la cui violazione implica l’applicazione, a seconda delle diverse condizioni, della tutela obbligatoria o reale del posto di lavoro- di esercitare il recesso ad nutum nei confronti della lavoratrice che, pur in possesso dell’età pensionabile, non abbia raggiunto l’età lavorativa massima, ella avendo diritto di proseguire il rapporto di lavoro, senza avere alcun onere di comunicazione al riguardo, fino al raggiungimento di quest’ultima età (Cass. 24/4/2003, n. 6535, in FI, 2003, parte I, p. 1577). Conformi Cass. n. 12640/2004 e n. 13045/2006. Contra Cass. 6/2/2006 n. 2472, in Il Lavoro nella giurisprudenza, 2006, p. 798, secondo cui la donna ultrasessantenne può essere licenziata ad nutum, perdendo la tutela di stabilità legale come previsto dalla legge n. 108/1990, se, al compimento dell’età pensionabile, non abbia preventivamente esercitato il diritto di opzione nei termini perentori di legge. Il difetto di esercizio del diritto di opzione e la prosecuzione del rapporto lavorativo oltre l’età pensionabile non costituiscono rinuncia del datore di lavoro all’esercizio del diritto di recesso.
[5] Vd. R. De Luca (a cura di), Il licenziamento dei lavoratori in possesso dei requisiti per la pensione, Principio n. 14 della Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro, Roma 5/5/2008.
[6] Messaggio Inps n. 30923/2007, Circolare Inps n. 5/2008 e Nota Ministero del Lavoro n. 15/2008.
[7] Di conversione del decreto legge n. 248/2007 c.d. “milleproroghe”.
[8] V. Ferrante, Licenziamento dell’ultrasessantenne in possesso dei requisiti per la pensione (art. 24, co. 4 D.L. 201/2011): lex minus dixit quam voluit, nota a ordinanza del Tribunale di Genova 11/11/2013, in RIDL, 2014, p. 373, in base alla quale: a) l’art. 24 del decreto legge n. 201/2011 non innova il quadro normativo preesistente, in forza del quale, raggiunta l’età massima lavorativa, non è applicabile, ex art. 4, comma 2, legge n. 108/1990, la tutela ex art. 18 legge n. 300/1970; b) il licenziamento, intimato per la sola ragione del raggiungimento dell’età di pensionamento di vecchiaia, non è discriminatorio, poiché al legislatore nazionale non è inibito, a mente dell’art. 6 della direttiva 2000/78/Ce, dettare una normativa che assuma l’età quale elemento idoneo a fondare una disparità di trattamento fra i lavoratori (vd., in merito, Corte Giustizia Ce 5/3/2009, causa C-388/07, in D&L, 2009, p. 929).
[9] Con riferimento alla non applicabilità della disciplina limitativa dei licenziamenti in ragione dell’età o della condizione pensionistica, prevista dall’art. 4 della legge n. 108/1990, dal sistema dei rinvii previsti dalla suddetta norma risulta che l’intenzione del legislatore era quella di escludere, nei confronti dei suddetti lavoratori (in linea di massima), l’applicabilità dell’intera legge n. 604/1966, a prescindere dalla dimensione occupazionale del datore di lavoro, ed in particolare l’applicabilità della norma (rilevante nel caso di specie) che prevede l’inefficacia del licenziamento per violazioni delle prescrizioni formali (articolo 2 legge n. 604). Così Cass. 11/4/2005, n. 7359, in LPO, 2005, p. 1275. Si ricorda che la Consulta, con le sentenze n. 55/1974, n. 102 e 189/1975, n. 398/1994 e 44/1996, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale in merito alla differente tutela sui licenziamenti in base alle dimensioni aziendali i cui motivi “(…) vanno ricercati nelle esigenze di funzionalità delle unità produttive, soprattutto ai fini occupazionali, nonché nel diverso grado di fiduciarietà e di tensione psicologica riscontrabile nei rapporti diretti fra dipendente e piccolo imprenditore rispetto alla situazione nella grande impresa (…)”.
[10] Vd. sul tema E. Massi, Elevazione dei limiti di età e pensionamento: problemi operativi, (con analisi delle sentenze del Tribunale di Roma n. 20718/2013 e della Corte d’Appello di Torino n. 799/2013, nonché dell’ordinanza del Tribunale di Genova del 12/11/2013), in Dottrina per il Lavoro www.dplmodena.it, Bologna 16/12/2013. Vd. anche l’ordinanza del Tribunale di Latina n. 7649/2017 del 18/07/2017 (inedita).
[11] Si ricorda che i dirigenti medici e del ruolo del SSN possono chiedere la permanenza in servizio oltre i limiti di età ancorché sia stato raggiunto il diritto a pensione. Come confermato dalla Circolare della Funzione Pubblica 2/2015, l’abolizione del trattenimento in servizio del personale nel pubblico impiego (operata dal decreto legge 90/2014) non ha, infatti, coinvolto la normativa speciale prevista dall’art. 15-nonies del d.lgs. n. 502/1992, come modificato dall’art. 22 della legge n. 183/2010 che riguarda questa categoria di lavoratori pubblici. Continua, quindi, a valere per loro la possibilità, previa istanza, di permanere in servizio oltre il 65° anno di età per raggiungere i 40 anni di servizio effettivo, purché non sia superato il limite dei 70 anni di età. L’amministrazione può accordare tale prosecuzione a patto che la permanenza in servizio non dia luogo ad un aumento del numero dei dirigenti.
[12] Vd., e pluribus, Cass. 13/10/2017, n. 24212.
[13] Cass. 30/7/2018, n. 20089, conforme a Cass. SS.UU. n. 17859/2015. In materia di normativa Inpgi, vd. anche L. Failla, Giornalisti: illegittimo il licenziamento per raggiunti requisiti di pensione, nota a Tribunale di Milano (sentenza n. 6252 del 14/12/2012 e ordinanza n. 12756 del 18/12/2012), in GLav, n. 7/2013, p. 32-33.
[14] L. D’Ambrosio, Il licenziamento ad nutum del lavoratore in possesso dei requisiti pensionistici di vecchiaia: disciplina e problematiche, in Bollettino Adapt n. 6 del 20/2/2012, p. 6.
[15] L. D’Ambrosio, op. cit., p. 8.
[16] La procedura di riduzione collettiva del personale prevista dalla legge n. 223/1991 può individuare i lavoratori in esubero, in forza di un accordo collettivo sindacale, anche presso altri settori produttivi dell’azienda presso cui si è registrata la situazione di eccedenza, sulla base del criterio selettivo della maggiore prossimità alla pensione. L’accordo collettivo sindacale ha, quindi, efficacia trasversale nel senso che può includere anche lavoratori impiegati in altre aree dell’azienda che non avrebbero inteso aderire alla mobilità volontaria e che, loro malgrado, sono stati licenziati trovandosi nelle vicinanze dell’età pensionabile (Cass. 8/10/2018, n. 24755).

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